1 - La clause de non-concurrence est une convention conclue entre un employeur et son salarié apportant des restrictions à l'activité professionnelle de ce dernier pour le temps postérieur à la cessation du contrat de travail. Elle consiste à aménager les conditions dans lesquelles le salarié ne pourra entrer en concurrence avec son ancien employeur.

Cette clause interdit au salarié, à l'issue de son contrat de travail, soit à l'occasion d'un licenciement, soit dans le cadre d'une démission, de se mettre au service d'une entreprise concurrente ou de s'établir à son propre compte.

La portée juridique d'une telle clause doit se concilier avec le principe de la liberté du travail et de la liberté d'entreprendre tel qu'il a été affirmé par l'article 7 du décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1991 abolissant les corporations et énonçant qu'il "sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon".

Dans la même perspective, la clause de non-concurrence ne saurait enfreindre le principe du libre exercice d'une activité professionnelle, liberté fondamentale rappelée à l'article L. 120-2 du Code du travail aux termes duquel "nul ne peut apporter aux droits des personnes ou aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché".

2 - Il n'existe pas dans le Code du travail de dispositions légales ou réglementaires concernant la clause de non-concurrence.

Celle-ci est donc régie, soit par les textes conventionnels, soit par les relations contractuelles.

Dans le cadre de ce qui intéresse plus particulièrement les lecteurs de cette Revue, il n'est fait aucune allusion à une éventuelle clause de non-concurrence dans la Convention collective des gardiens concierges et employés d'immeuble, ce qui n'est pas en soi surprenant compte tenu de la nature de l'activité spécifique des personnels dépendant de cette Convention.

Quant à la Convention collective nationale de l'immobilier, elle ne fait pas explicitement référence dans ses dispositions générales à l'éventualité de l'insertion d'une clause de non-concurrence dans les relations entre employeur et salariés. Toutefois, à l'occasion d'un avenant n° 18 du 31 mai 1999 relatif à un nouveau statut du négociateur immobilier, il est prévu à l'article 11 de cet avenant que le contrat de travail du négociateur immobilier peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation d'activité du négociateur. Il s'agit, on l'aura remarqué, d'une insertion éventuelle dans le contrat de travail qui ne relève donc pas d'une contrainte ni d'une obligation.

3 - Il est nécessaire que la clause de non-concurrence fasse l'objet d'un accord entre les parties qui doit être concrétisé dans une information écrite.

Si, en effet, l'article L. 121-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun et qu'il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter, il n'en reste pas moins que pour des raisons de preuve, il importe de transcrire dans un document le contenu de la clause de non-concurrence, ne serait-ce que pour répondre aux exigences de la Directive européenne du 14 octobre 1991, selon laquelle il convient d'établir au niveau communautaire l'obligation générale selon laquelle tout travailleur salarié doit disposer d'un document contenant des informations sur les éléments essentiels de son contrat de travail ou de sa relation de travail, l'employeur étant tenu, en outre, de porter à la connaissance du travailleur salarié les éléments essentiels du contrat de travail.

En conclusion, il peut être considéré que la clause de non-concurrence doit être l'objet d'une information écrite.

4 - Reste à déterminer maintenant les conditions de validité de la clause de non-concurrence en droit du travail.

Depuis un arrêt rendu le 14 mai 1992 par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (1), la clause de non-concurrence mise à la charge d'un salarié n'est licite que si elle s'avère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

Dès lors, il s'agit de vérifier si l'interdiction de concurrence a pour but unique d'interdire une concurrence anormalement périlleuse et réellement préjudiciable à l'entreprise au profit de laquelle elle est stipulée (2).

5 - Toutefois, cette protection de l'entreprise ne doit pas porter atteinte à la sauvegarde de la liberté professionnelle du salarié qui constitue la seconde condition de validité de la clause de non-concurrence.

Autrement dit, il convient de respecter le principe constitutionnel de la liberté du travail (3).

Il importe de privilégier la liberté du commerce et de l'industrie, autrement dit la liberté d'entreprendre et la liberté du travail qui est une autre valeur fondamentale, les clauses qui apportent des restrictions à de telles libertés ne pouvant être qu'exceptionnellement admises lorsqu'elles sont tout à fait indispensables pour sauvegarder l'entreprise vis-à-vis de risques particuliers, identifiés et avérés, notamment des risques de détournement de clientèle ou de divulgation du savoir faire (4).

6- Par ailleurs, la clause doit être limitée dans le temps et dans l'espace.

La question s'est posée pendant un temps de savoir s'il s'agissait de critères alternatifs ou cumulatifs. Autrement dit, la clause, pour être licite, devait-elle être limitée dans le temps et dans l'espace ou suffisait-elle qu'elle soit limitée dans le temps ou dans l'espace ?

Aux termes de trois arrêts de principe rendus le 10 juillet 2002, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a adopté le principe cumulatif de la limitation tout à la fois dans le temps et dans l'espace (5)

7 - Par ailleurs, avant ces trois arrêts du 10 juillet 2002, la validité de la clause de non-concurrence n'était pas subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière. Le versement d'une indemnité compensatrice au salarié ne constituait donc pas une condition de validité de la clause de non-concurrence. La contrepartie financière constituait pourtant une exigence figurant dans la plupart des législations des Etats membres de l'Union Européenne.

L'absence de contrepartie financière se heurtait à un souci d'équité, le salarié étant privé de son libre droit au travail, sans compensation.

Par ailleurs, l'absence de compensation entrait en contradiction avec le principe fondamental du droit des obligations selon lequel la validité d'une obligation suppose l'existence d'une cause. A l'obligation de l'un des contractants répond en échange l'obligation de l'autre (6).

8 - Les arrêts du 10 juillet 2002 constituent un bouleversement et un changement particulièrement substantiels, à un tel point que l'on a parlé à leur sujet de tsunami sur la clause de non-concurrence en droit du travail.

Dorénavant, aux termes des trois décisions précitées, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière.

La Cour de Cassation considère dorénavant que les conditions mises pour qu'une clause de non-concurrence soit valide, doivent être cumulatives.

Autrement dit, il est indispensable que, simultanément, la clause :

- protège les intérêts légitimes de l'entreprise,

- sauvegarde la liberté professionnelle du salarié,

- soit limitée dans le temps et dans l'espace,

- comporte l'obligation de verser au salarié une contrepartie financière.

A défaut, si l'une des conditions requises n'est pas remplie, la clause de non-concurrence s'avère illicite.

9 - Le juge, lorsqu'il doit se prononcer sur la validité d'une telle clause, doit de surcroît mettre en oeuvre le critère de proportionnalité, notion empruntée au Droit communautaire, c'est-à-dire rechercher une adéquation entre les différentes conditions (7)

C'est ainsi que le juge a le devoir de déterminer en quoi la restriction apportée au libre exercice de l'activité professionnelle du salarié telle qu'édictée par l'article L. 120-2 du Code du travail correspond à un besoin de protection des intérêts légitimes de l'entreprise. A cet égard, il a été constaté que, en règle générale, les tribunaux ne procèdent à cette vérification que d'une manière superficielle.

En ce qui concerne la sauvegarde de la liberté professionnelle du salarié, une clause de non-concurrence, bien que limitée dans le temps et dans l'espace, peut être déclarée illicite si elle a pour effet de priver le salarié de la possibilité de continuer à exercer normalement son activité professionnelle.

Dès lors, le juge doit rechercher concrètement dans chaque cas d'espèce quel est le retentissement de la clause de non-concurrence sur la possibilité pour le salarié de continuer à exercer son activité professionnelle.

10 - Les arrêts du 10 juillet 2002 prévoient d'ailleurs que la clause n'est valide et valable qu'à partir du moment où elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié.

C'est ainsi que la clause de non-concurrence concerne non seulement la vie professionnelle du salarié mais également sa vie personnelle et familiale puisque l'une des conséquences de la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence peut entraîner l'obligation pour le salarié de quitter son domicile avec toutes les répercussions qu'un tel déplacement engendre sur sa vie sociale et familiale.

Dès lors, certains (8) se sont interrogés sur l'effet de la clause de non-concurrence en droit du travail, au regard de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui dispose que toute personne a droit au respect de son domicile, ce qui suppose le libre choix du domicile personnel et familial.

Le juge doit donc opérer la conciliation des intérêts du salarié et de ceux de l'entreprise : la mise en oeuvre de cette opération s'avère délicate.

En effet, les intérêts en présence apparaissent contradictoires.

11 - Par ailleurs, depuis les arrêts du 10 juillet 2002, la validité de la clause de non-concurrence est soumise à une contrepartie financière. Elle est représentée, par conséquent, par une somme d'argent.

Le juge aura à vérifier, non seulement l'existence de cette contrepartie financière, mais également sa consistance, celle-ci devant être réelle et correspondre à une véritable indemnisation.

Le paiement de la contrepartie financière doit intervenir à l'occasion de l'expiration du contrat de travail et dès le départ effectif du salarié s'il est dispensé d'exécuter son préavis. Ce paiement peut être réalisé par des versements échelonnés, par exemple mensuels ou bien en capital. La contrepartie financière revêt les caractères d'un salaire et constitue un élément de rémunération. Elle est assujettie aux cotisations sociales et imposables au titre de l'impôt sur le revenu des personnes physiques.

Le régime des clauses de non-concurrence a été substantiellement bouleversé par les trois arrêts de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 10 juillet 2002 qui ont notamment et surtout institué une contrepartie financière comme condition de validité de la clause de non-concurrence.

Cette évolution de la jurisprudence est motivée essentiellement par le souci de faire prévaloir la liberté du travail qui revêt une vertu constitutionnelle que l'on retrouve au niveau européen dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

A cette liberté professionnelle s'ajoute la liberté d'entreprise qu'il faut de même ranger au nombre des droits et libertés fondamentaux reconnus aux employeurs et aux salariés par la Constitution (9).



Jean Maurice GELINET

(1) JCP, éd. E 1992, II, n° 21889 note J. AMIEL-DONAT ; D 1992, jur. p.350. note Y. SERRA.
(2) Y. SERRA, D. 2002, n° 32, p. 2493.
(3) Cass. Soc. 19 novembre 1996, Bull. Civ. V, n° 392.
(4) Avis de Monsieur KEHRIG, Avocat général, Gaz. Pal. 6-7 décembre 2002, p.9 et stes.
(5) D. 2002, n° 32, page 2491,
(6) Y. SERRA, art; precit. p. 2995.
(7) Voir note Y. SERRA, précit;
(8) Voir Y. SERRA, art. précit.
(9) Conseil constitutionnel, 20 juillet 1988, Droit social 1988, p. 755, note X. PRETOT.